Los limitados de los límites

No es por vacilar, pero hace casi tres años di una charla sobre estos temas:

Resulta que lo que me imaginaba cuando propuse este tema en las jornadas ‘ÁvilaDosPuntoCero’ no me imaginaba que íbamos a tener risas enlatadas con este tema y que quedaba más que claro el asunto, especialmente si nos referíamos que los límites son personales e intransferibles.

Pero hete aquí que la Audiencia Nacional, en aplicación del 578 del Código Penal (por lo que parece, porque aquí estamos todos hablando de la sentencia pero GRACIAS GOOGLE no la he encontrado). El artículo 578 del Código Penal dice lo siguiente:

Artículo 578

1. El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses. El juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57.
2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo mediante la difusión de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación, internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de la información.
3. Cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten idóneos para alterar gravemente la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor a la sociedad o parte de ella se impondrá la pena en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la superior en grado.
4. El juez o tribunal acordará la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos o cualquier otro soporte por medio del que se hubiera cometido el delito. Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación se acordará la retirada de los contenidos. Si los hechos se hubieran cometido a través de servicios o contenidos accesibles a través de internet o de servicios de comunicaciones electrónicas, el juez o tribunal podrá ordenar la retirada de los contenidos o servicios ilícitos. Subsidiariamente, podrá ordenar a los prestadores de servicios de alojamiento que retiren los contenidos ilícitos, a los motores de búsqueda que supriman los enlaces que apunten a ellos y a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas que impidan el acceso a los contenidos o servicios ilícitos siempre que concurra alguno de los siguientes supuestos:

   a) Cuando la medida resulte proporcionada a la gravedad de los hechos y a la relevancia de la información y necesaria para evitar su difusión.

   b) Cuando se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a los que se refieren los apartados anteriores.

   5. Las medidas previstas en el apartado anterior podrán también ser acordadas por el juez instructor con carácter cautelar durante la instrucción de la causa.

Este artículo está redactado originalmente según la Ley Orgánica 2/2015 (PP) que modificó la Ley Orgánica 10/1995 (PSOE), el Código Penal.

Bueno, uno no será tan perro si no fuera Licenciado en Derecho según un título que tengo por ahí fotocopiado para usarlo donde sea menester hacerlo ver, y como la técnica legislativa de este país ha ido avanzando como una enfermedad degenerativa galopante (es decir, las últimas legislaturas se legisla con los pies y con los votos, que se lo digan a Mariano y los 4.000 millones de inversión para los ferrocarriles de cercanías catalanes) vamos a fijarnos en las Exposiciones de Motivos de ambas leyes. Y en su historia reciente.

En el preámbulo de la Ley 2/2015 se recoge lo siguiente:

En los artículos 578 y 579 se castiga el enaltecimiento o justificación públicos del terrorismo, los actos de descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas, así como la difusión de mensajes o consignas para incitar a otros a la comisión de delitos de terrorismo. En la tipificación de estas conductas se tiene en especial consideración el supuesto en que se cometan mediante la difusión de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación, internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de la información, articulando, además, la posibilidad de que los jueces puedan acordar como medida cautelar la retirada de estos contenidos.

Pero en la Exposición de Motivos del Código Penal se recoge lo siguiente (voy extractando; tenéis la versión completa aquí):

[…] El Código Penal ha de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social. Cuando esos valores y principios cambian, debe también cambiar. En nuestro país, sin embargo, pese a las profundas modificaciones de orden social, económico y político, el texto vigente data, en lo que pudiera considerarse su núcleo básico, del pasado siglo. La necesidad de su reforma no puede, pues, discutirse.

[…]

El eje de dichos criterios ha sido, como es lógico, el de la adaptación positiva del nuevo Código Penal a los valores constitucionales. Los cambios que introduce en esa dirección el presente proyecto son innumerables, pero merece la pena destacar algunos.

En primer lugar, se propone una reforma total del actual sistema de penas, de modo que permita alcanzar, en lo posible, los objetivos de resocialización que la Constitución le asigna. El sistema que se propone simplifica, de una parte, la regulación de las penas privativas de libertad, ampliando, a la vez, las posibilidades de sustituirlas por otras que afecten a bienes jurídicos menos básicos, y, de otra, introduce cambios en las penas pecuniarias, adoptando el sistema de días-multa y añade los trabajos en beneficio de la comunidad.

En segundo lugar, se ha afrontado la antinomia existente entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, pero eliminando, a la vez, figuras delictivas que han perdido su razón de ser. […]

En tercer lugar, se ha dado especial relieve a la tutela de los derechos fundamentales y se ha procurado diseñar con especial mesura el recurso al instrumento punitivo allí donde está en juego el ejercicio de cualquiera de ellos: sirva de ejemplo, de una parte, la tutela específica de la integridad moral y, de otra la nueva regulación de los delitos contra el honor. Al tutelar específicamente la integridad moral, se otorga al ciudadano una protección más fuerte frente a la tortura, y al configurar los delitos contra el honor del modo en que se propone, se otorga a la libertad de expresión toda la relevancia que puede y debe reconocerle un régimen democrático.

En cuarto lugar, y en consonancia con el objetivo de tutela y respeto a los derechos fundamentales, se ha eliminado el régimen de privilegio de que hasta ahora han venido gozando las injerencias ilegítimas de los funcionarios públicos en el ámbito de los derechos y libertades de los ciudadanos. Por tanto, se propone que las detenciones, entradas y registros en el domicilio llevadas a cabo por autoridad o funcionario fuera de los casos permitidos por la Ley, sean tratadas como formas agravadas de los correspondientes delitos comunes, y no como hasta ahora lo han venido siendo, esto es, como delitos especiales incomprensible e injustificadamente atenuados.

En quinto lugar, se ha procurado avanzar en el camino de la igualdad real y efectiva, tratando de cumplir la tarea que, en ese sentido, impone la Constitución a los poderes públicos. Cierto que no es el Código Penal el instrumento más importante para llevar a cabo esa tarea; sin embargo, puede contribuir a ella, eliminando regulaciones que son un obstáculo para su realización o introduciendo medidas de tutela frente a situaciones discriminatorias. Además de las normas que otorgan una protección específica frente a las actividades tendentes a la discriminación, ha de mencionarse aquí la nueva regulación de los delitos contra la libertad sexual. Se pretende con ella adecuar los tipos penales al bien jurídico protegido, que no es ya, como fuera históricamente, la honestidad de la mujer, sino la libertad sexual de todos. Bajo la tutela de la honestidad de la mujer se escondía una intolerable situación de agravio, que la regulación que se propone elimina totalmente. Podrá sorprender la novedad de las técnicas punitivas utilizadas; pero, en este caso, alejarse de la tradición parece un acierto.

Vale, ahora que tenemos las cartas sobre la mesa, pensemos en circunstancias:

1. El Código Penal de 1995 viene a subsanar una situación excepcional, como es la vigencia del anterior Código Penal de 1972, que había ido cambiando con el avance de la democracia y que, 20 años después de la muerte de Franco, se había convertido en un Frankenstein con muchas dudas en su aplicación y figuras que ya no tenían ningún sentido seguir aplicando.
2. Se reconoce el valor de la libertad de expresión.
3. Uy, aparece ahí la libertad sexual. Año 1995.

Esto último es especialmente importante porque ¿y si Cassandra no fuera transexual? Dejemos esa pregunta abierta.

Y ahora, otro poco más de historia; el artículo 578 en su redacción original de 1995 tenía esta redacción:

Articulo 578. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 571 a 577, se castigarán con la pena inferior en uno 0 dos grados a la que corresponda, respectivamente, a los hechos previstos en los artículos anteriores.

¿Qué ha cambiado?

Muchas cosas, pero esencialmente dos.

1. ETA ha dejado de matar.
2. El terrorismo con base yihadista ha aparecido con fuerza en Europa saliendo de sus fronteras naturales (¿qué son fronteras naturales?).

A pesar de que muchos de quienes ponen el grito en el cielo y hablan de pactos antiyihadistas se olvidan que eran defensores de que el 11-M está sin esclarecer (Girauta, sí, te miramos a ti), de repente se cambia la normativa para que sea más fácil de interpretar por los jueces en casos en los que igual podría quedar impune un hecho como ojalá más muertos en los trenes de Téllez (casualidades de la vida, viví en la Calle Téllez, justo enfrente del tren que explotó fuera de Atocha) pero esta normativa sirve para castigar a quienes dicen algunas gilipolleces que no deberían tener trascendencia penal.

Esa negrita en algunas es intencionada, porque la redacción es clara. El franquismo no fue terrorismo, sino una dictadura, con lo que no se puede aplicar el mismo tipo penal. Peor que todo eso es que se podría aplicar apología si la definición de apología no fuera tan clara:

Artículo 18

1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.

Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.

2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea.

Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.

Es cierto que hay tuits de Cassandra que podrían entenderse como apología (y como tal parece que ha sido tratado) pero, pensemos: si la pena del artículo 578 es de uno a tres año de privación de libertad aplicándose la mitad inferior en casos como los juzgados, ¿por qué se aplica la pena inferior de todas?

Por eso se hace fundamental no sólo revisar la sentencia (repito, gracias Google) sino también revisar la necesidad de ese artículo 578 que contraviene el espíritu de cualquier norma e introduce una discrecionalidad importante, máxime si hay un agravante tan claro como el del 22.4:

4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.

¿Es más conservadora la sociedad de 1995 que la de 2017?

No precisamente. España ha avanzado mucho en muchísimas libertades y derechos. Se reconocen figuras impensables en una sociedad que por entonces eran meras aspiraciones por parte de colectivos que empezaban a dar guerra y se sigue avanzando, porque la sociedad avanza.

Pero sí hemos retrocedido en muchas otras cosas: de repente los medios de comunicación han dejado de ser precisamente el contrapeso del poder y se han convertido en meros instrumentos arrojadizos gracias a la tiranía de la publicidad institucional. Se ha instalado el discurso del miedo a lo diferente, a lo que vendrá porque alguien vendrá que bueno me hará que los rojos os van a quitar todo (esto vale para los partidos clásicos, ojo) y la sociedad se ha polarizado entre dos bandos vociferantes en el que los no estamos precisamente en ninguno de ellos (y somos muchos) asistimos estupefactos al ventilador de mierda en el que se ha convertido nuestra sociedad. Y en el que la Ley Orgánica 2/2015 (la famosa Ley Mordaza) ha venido a demostrar que los sectores más timoratos, reaccionarios y que más podrán perder con avances de la sociedad siguen teniendo mucho más poder del que creíamos.

Añadamos una última pregunta al debate: ¿César Strawberry habría sido condenado con tanta inquina si además de decir lo que dijo no hubiera puesto voz a lo de Tuno bueno, tuno muerto? Recordemos que una de las actividades estrella de las Facultades de Derecho es ser tuno. Ahí lo dejo caer, que llevo mucho tiempo pensándolo.

Para finalizar, esta maravilla que estaba en la presentación y con la que estoy totalmente de acuerdo:

Quizás, antes de hablar sobre humor y límites habría que distinguir cuándo alguien practica humor y cuándo dice una tontería.

— Vladimir Con V. (@VladimirConV) 28 de mayo de 2014

Exacto.

En fin, sigamos con nuestras vidas en la (vana) esperanza de alguien venga a decirnos que la sinrazón ha vuelto a ganar en una España que acuñó el vivan las caenas.

Imagen | ‘Ceuta Actualidad‘